扬州大学

本科毕业论文

 

 

 

    毕业论文题目    论民事诉讼行为保全    

    学 生 姓 名        宋雨莲                  

    专      业          法学                     

   班      级        81902班                   

    指 导 教 师        罗飞云                  

    完 成 日 期    2023年 5月18日        

论民事诉讼行为保全

2019级法学 宋雨莲

 

摘要：随着社会的不断发展，人们对于司法权威性、公正性和效率性的要求和期待也愈发増加。民事行为保全作为保全程序的三巨头之一，却规定过于简单、笼统，因而急需完善，这也是本文选题的原因。如行为保全的启动主体仍存有争议，管辖制度急待完善，担保程序存有瑕疵，审查程序尚未作出明确规定，救济制度单一等等。因此为弥补保全程序具滞后性这一弊端，避免当事人的合法权益遭受侵害，同时也是基于维护法律权威、提高司法公信力的考量，笔者将从提起行为保全的主体、法院管辖权、审理的形式以及救济程序等方面入手进行描述，结合相关司法案例，参考、比较不同法系国家的成功经验，期望对该制度的完善有所帮助。

关键词：行为保全，临时救济，程序保障，中间禁令

Abstract: With the continuous development of society, people's demands and expectations for judicial authority, fairness, and efficiency have also increased. The preservation of civil acts, as one of the three giants of preservation procedures, is too simple and general in terms of regulations, which urgently needs improvement. This is also the reason for the topic of this article. For example, there are still disputes over the initiating subject of behavior preservation, the jurisdiction system urgently needs to be improved, there are defects in the guarantee procedure, the review procedure has not been clearly defined, and the relief system is single. Therefore, in order to compensate for the lagging nature of the preservation procedure and avoid infringement of the legitimate rights and interests of the parties, as well as to maintain legal authority and improve judicial credibility, the author will start with a description of the subject of the action preservation, court jurisdiction, trial form, and rescue procedures. Combined with relevant judicial cases, the author will refer to and compare the successful experiences of different legal system countries, I hope it will be helpful for the improvement of the system.

Keywords: Behavioral preservation;Temporary relief;Procedural protection;Intermediate injunction

 

一 我国行为保全制度的现状及问题

我国在现行法中增设保全制度的主要目的在于通过法定程序避免当事人因判决结果太迟而遭受难以弥补的损害或导致损害扩大，尽力克服该制度具有滞后性的这一缺陷。

该制度于1950年《诉讼程序试行通则》中首次出现。[1]随后出现在全国人大常委于2000年《海事诉讼特别程序法》中，被称为“海事强制令”。[2]虽然行为保全制度是2012年首次规定于《民事诉讼法》中的，并与“先于执行”、“财产保全”共同组成我国保全制度三大巨头，但在特别法领域及司法实践中，该名词已出现在大众视野中多次。观察我国法律体系的建设进程，可以发现，在过去的一段时间内该制度已以不同表现形式发挥着其所具有的功能，来证明其重要性。[3]

在行为保全制度实施两年后，最髙人民法院于2015年在《民诉法司法解释》中，阐述了该制度在司法实践中的一些问题，为该制度今后的发展铺垫了道路，但规定审査、执行、救济这方面未提及。2016年《中国反家庭暴力法》规定人身安全保护令，从此在婚姻家庭领域中实施行为保全有了法律依据。

随后，2018年11月26日最高法审委会通过《审査知识产权纠纷行为保全案适用法问题规定》，象征着我国的行为保全制度愈发地规范化。但是，尽管我国的保全制度正逐步趋于成熟，但是该制度在司法实践运行中始终存在缺陷。如今，在社会关系错综复杂、纠纷发生频繁的现状下，行为保全制度的缺陷将被逐步放大。

对于我国行为保全制度所存在的问题，笔者认为，当事人因产生纠纷而诉至法院，从立案再到取得生效法律文书再到执行判决需要等待很久。所以，在这段等待期内会发生什么我们无从得知，在现实中也有即使胜诉了却也无法实现其合法利益的情况，这体现了民事裁判具有滞后性的特点。

“当每个人正在享受救济程序带来的便利时，也不得不接受其具有的缺陷即滞后性”[4]随着社会的进步，需要救济的情形越来越多，若不及时救济，易造成严重损害。如在侵犯肖像权的案中，需要立刻停止侵权；在家庭暴力案屮，需立刻停止侵害；在相邻权纠纷案中，需立刻消除危险；在离婚案中，为了取得对孩子的抚养权，往往会发生一方私自转移、隐藏子女等等。我国行为保全制度在许多方面仍待完善，如现行法把对行为与财产保全的相关内容规定在同一条文中，难免会产生混淆。对于行为保全制度，许多法学界人士仍存有争议。因此，笔者认为该制度在多方面亟待完善。完善的前提之一就包括充分了解行为保全制度中所存在的缺陷。[5]

（一）行为保全的启动主体不甚合理

我国适用“法院职权主义”和“当事人主义”两种模式。[6]当事人向法院提出申请寻求紧急救济，是行使处分权的体现，理论界对此并不存在争议。但在我国诉讼法学界中，多数学者都觉得不应让法院作为行为保全的启动主体。

争议包括：第一、法院应时刻保持中立，若法院依职权启动，难免会使法官先入为主；第二、与处分原则相悖。处分原则突出当事人的自身权利，要求是否启动程序应由当事人自行决定，但行为保全的启动方式却与此不符；第三，若法官依职权启动保全造成错误，法官将要承担责任，因此会一定程度上降低法院工作积极性。[7]

如（2013）沪一中民五（知）初字第119号 “礼来公司与黄某行为保全纠纷案”中，上海市第一中级法院收到当事人礼来公司的起诉，案件涉黄某对商业秘密的侵害。同时，礼来公司还向法院提出了行为保全的申请，要求法院命令黄某不得使用或授权他人使用其所窃取的商业秘密。随后申请人提交了涉案商业秘密的内容并提供了担保。笔者认为，若由法院依职权启动行为保全程序，法官易偏离居中裁判的立场，难免有偏向一方的嫌疑，作出不公正的判决。若最后法院依职权作出的保全裁定出现错误，势必要承担国家赔偿责任以弥补当事人因此受到的损失，有损司法权威。

（二）诉前保全管辖法院需单独规定

我国对于诉前行为保全的适格管辖法院作了规定即被申请人住所地、保全财产所在地等。在实践中，行为保全存有以下问题：第一，行为保全的适用受到保全财产所在地的限制；第二，被申请人住所地通常为其常居地或户籍地，这与保全行为地无实质联系；第三，拥有管辖权的法院的所在地有可能与保全行为地不一致，这也表明了管辖权的分配亟待完善；第四，若被申请人因行为保全裁定错误而起诉，向哪个法院起诉暂无规定。

对于应否增加受理申请的法院范围，有不同观点：部分学者认为解决民事纠纷是审判的目的，因此在选择管辖法院时应考虑“方便起诉、公平公正”等问题，而采取行为保全是为了“确保将来给付判决顺利执行、填补损害”等问题，所以在划归管辖权时应更多地为当事人着想，扩大受诉法院范围。

另一些学者认为，受理保全的法院应与受理案件的法院统一，因为按理来说后者对于案件应当更加熟悉。依现行法解释规定，若当事人申请诉前保全，在法定期内起诉或选择仲裁，并因保全受到损失，由受理保全或受诉的法院管辖。但是这时受理保全的法院未取得案件实体管辖权，这时又要受理错误保全之诉，易造成诉累且出现矛盾判决。

如在海事纠纷中，海事法院按当事人的申请就能得到对案件的实体管辖权，但民诉法并未就此作规定。[8]在现实中就出现过这种情况：被申请人向诉前保全法院提起了保全错误的索赔之诉，申请人出于各种原因在法定期限之内又向其他有管辖权的法院提起诉讼。这样就会导致采取诉前保全的法院有权受理错误的索赔之诉，但未获得案件实体管辖权。[9]这样可能会浪费司法资源，也有可能出现前后判决不一致的情况。

（三）行为保全的审理程序不够健全

我国行为保全制度借鉴了财产保全的审理经验，采一面式审查。即：“法院听取申请人进行简单地事实陈述，证据材料说明或仅依据申请人书面申请及所提供的证据，而进行程序性审理来作出是否准许申请的裁判”[10]该制度主要是防止被申请人采取不正当的手段使日后生效判决难以执行。但是对于保全行为来说，若出现保全错误的情况，此时造成的损失将会很难弥补。

因此，若审查行为保全申请也采取一面式审查，仅通过对书面材料和初步证据的审查就作出行为保全裁定，此时法官将面对许多不确定因素，也不利于保障被申请人的权益。行为保全的复杂性使得在运用本制度时质量与效率难以兼顾。由于裁定行为保全仅进行一面审查，很难达到充分的沟通。

如在（2016）鲁15民初16号“影子公司与娱乐公司摄像作品纠纷”案中，法院仅通过形式审查影子公司提供的证据材料以及双方合作协议，就裁定娱乐公司侵害了影子公司的权利，并且禁止娱乐公司为他人下载、销售摄影作品。本案属于事实清楚，证据材料确实、充分，但是对于那些未能完全了解案件事实真相的情况下就作出的行为保全裁定，就算有担保，也很难补偿被申请人遭受的损失。这种情况下，通过双方当事人的辩论、质证和认证就更好了解案件事实，也能体现出司法的公正性和权威性。若仅进行单方书面审查，不能达到司法公平公正要求。

（四）行为保全的担保程序缺乏依据

行为保全制度的有效运行受到一些问题的影响。首先，在诉前行为保全中，由于法院尚未了解案件事实，无法判断利害关系人在法定期限内是否会起诉，同时也有可能会损害到被申请人的合法权益。并且，因为诉前保全具有紧急性，因此与诉中保全比，前者与最终判决之间将存在更大的不确定性。因此现行法规定提供担保是申请诉前行为保全的必备要件有其合理性；其次，无论何种保全，申请人都应向法院提供担保。但行为保全的对象是行为，行为难以像财产那样量化，也就难以确定具体的、合适的担保数额。因此在实践中，担保的审核更多是依赖法官的自由裁量。

担保的目的是为了防止被申请人通过非法手段来逃避其赔偿责任。所以法官要求申请人提供担保的原因是保障被申请人日后若受到行为保全错误的损害时，可以获得相应的补偿。同时，担保有助于加强申请人的证明标准，确保其供述真实，也增加了保全制度的可操作性。然而，在司法实践过程中仍存在许多亟待解决的问题。

首先，在案件审结前，对于是否提供担保的要求不一。如果当事人在法院审结前提出申请，若此时法官不要求其提供担保，那么被申请人容易陷入不利的境况。因此，也是为了维护被申请人的合法权益以及法律秩序的稳定，在最终判决作出前，法官应责令申请人提供担保。如果未将担保设为必备环节，那么容易使当事人双方的地位失衡，担保制度本身的救济性也会被削弱。

其次，担保制度尚未将细节细化。如担保数额、担保方式等。由于行为保全的对象是行为，那么如何具体地确定适当的数额以及是否仅限于财产担保这一种担保方式是个亟需解决、需要进行多方考量的问题。

如在（2006）台法民初第1058号判决书“黄某与卓某争夺抚养权纠纷案”中，当妻子卓某发现丈夫黄某要将儿子带出国时，卓某向法院申请行为保全。此时需法官行使自由裁量权，法官需要考虑若裁定实行行为保全和拒绝裁定行为保全哪个给当事人带来的利益与损害比最大。同时，法官还要考虑担保的具体数额如何估算，要根据被申请人可能遭受的损害来判断，这对法官来说是个难关。

（五）行为保全的救济程序规定简单

现行法从字面上对保全制度的救济方面作出了规定，规定了若当事人不服裁定时可向原法院申请一次复议。但实际上对救济的具体规定并未详细说明，如审查流程、审判组织形式等方面缺乏具体规定。总体而言，复议程序对当事人的救济作用较小，流于形式，其救济作用难以发挥效用。

主要原因在于：一方面，我国对于行为保全裁定的复议救济程序是由原审法院来进行的，但是笔者认为由于原审法院的法官、书记员等没有变更，因此如果想通过原审法院纠正自身保全裁定错误的话，很有可能难以实现有效救济。另一方面，复议不用开庭，因此法官享有更多自由裁量权。并且，复议作出后不支持上诉，但行为保全具有难以逆转性，因此即使可以上诉，也很难再恢复原状。

在（2020）浙民终1014号的“苏州仙峰网络科技股份有限公司不服浙江省杭州市中级人民法院作出的罚款决定，向该院申请复议”申请书中，仙峰公司请求：撤销一审决定。并且其认为一审在事实认定、法律适用等方面有严重错误。仙峰公司认为其遭受处罚明显不公，被顶格罚款更是与其过错程度不成比例、显失公平。而中院经审理认为之前作出的仙峰公司未履行行为保全裁定并无不当，应当承担相应的法律责任。因民事制裁主要应当考虑通过剥夺违法行为的收益即仙峰公司未及时履行生效裁定而获得的整体收益，以达到遏制此类行为再次发生的目的。所以一审法院根据获利数据，结合相关违法情节与后果，裁定罚款100万元。最终驳回了仙峰公司的复议申请，维持原判。本决定一经作出即生效。笔者认为，依复议这项解决方式，当事人的合法权益仍未得到有效保护。因为希望法官在作出裁定后又推翻该裁定实属太难，这样既损害司法公正性，又易造成法官放任其错误的心态。

行为保全制度的设立具有一定积极意义，但对于成体系化还很漫长，我国单一的复议救济方式过于简单，所以各方当事人的合法权利不一定能够得到充分的维护。[11]笔者认为，将来的救济程序应再加上撤销、救济等方式，这样才能让被申请人更多的体会到到司法的公正性。[12]

 

 

二 民事行为保全制度的比较法分析

不同的国家都确立了行为保全制度，虽名称不同，但各具特色，有各自值得参考借鉴的长处。保全制度在诉讼程序上具有十分重要的作用，该制度存在的主要作用是为了避免因未来无法执行生效判决造成不可挽救的局面而让判决成为停留在“纸面上的正义”。笔者将对不同法系中不同国家的行为保全制度进行剖析，借鉴其中优势之处，为完善我国行为保全制度提供帮助。

（一）大陆法系国家的行为保全制度

德国是行为保全制度的率先确立者，并成为大陆法系国家、地区如日本、台湾等地所效仿、借鉴的典型。

1、德国假处分制度

行为保全制度在德国起源于古罗马时期的“禁止令状”，虽并非为发源地，但是德国是最早确立该制度的国家之一，为行为保全的发展构建出了一套相对完整的制度。在德国现行法中，假扣押和假处分是两种明确规定的保全制度。前者是对金钱债权采取的保全措施，包括查封、冻结、扣押等，限制被申请人相应的处分权，以保障日后生效裁决的执行；后者则针对非金钱债权采取的保全措施即责令被申请人作出或禁止作出特定行为，达到不得变更当事人之间目前的权益义务状态现状的目的。[13]

对于启动程序，德国坚持依当事人申请启动假处分程序，并提交保全申请书，阐明申请保全的事实及理由，提交初步的证明材料。

对于管辖程序，德国现行法规定保全制度的申请原则上由涉诉法院受理，但紧急情况下也可由诉讼标的所在地法院审理。

对于审查方式，原则上由当事人之间进行言词辩论，平等维护双方当事人的合法权益，但也存在例外即允许法院不经言词辩论径自裁定，按照《德国民事诉讼法》规定：法官应听取当事人辩论后再裁定，但有时也可不经辩论而作出是否批准的裁定。即辩论非必经程序。

对于担保方式，德国主要依赖法官的自由裁量。但德国一般不允许通过反担保来解除假处分。但日本允许通过反担保来暂停或解除假处分措施。

对于救济途径，假处分的救济程序规定较为复杂，包含控告、控诉、异议，具体流程如下：首先，当事人进行辩论后，法官考虑采纳或驳回他们的意见；随后，当当事人的意见被驳回时，其可提控诉，但是如若其意见未经辩论就被驳回，当事人可申请控告；其次，若申请人的主张被法官所接受，这时被申请人可提出异议。若法官对主张不认可，可经双方言词辩论后作出或不予作出保全的裁定；最后，除了允许被申请人提出异议外，德国也规定第三人可提出异议之诉。特殊情况下，还允许被申请人撤销裁定。同时，保全程序出现错误时可采取事后救济即申请人对于被申请人因执行裁定所造成的损失或提供担所保产生的损害，应承担赔偿责任。[14]

总之，德国的假处分制度具有临时救济的特点，但同时也对该救济又设置了再救济程序，这样也保证了程序正义和实体正义的实现。

2、日本假处分制度

1979年，日本把假处分制度归入《民事执行法》。1989年，日本颁布了《民事保全法》，至此假处分制度存在于单行法之中。该做法不仅利于对当事人权益的同等保护，还有利于进一步细化相关立法。日本借鉴了德国的相关法律，其假处分制度包括标的物假处分及确定临时状态假处分。[15]前者指申请人若认为其权利将无法实现时，可向法院申请针对本案所涉标的物的保全措施，责令被申请人履行相应的义务。后者指在紧急状况时可以采取紧急程序，来应对紧急情况。但不论哪种，均需由当事人申请并由法院审查保全的必要性并作出裁定。

在启动方式上，日本采当事人主义，以当事人书面申请作为启动条件。条件有：第一、具权利救济紧急性。权利人提交证据证明存在争议的法律关系或标的物有发生变更的风险，而一旦变更会给权利人产生难以弥补的损失，这是申请假处分的实质性要件；第二、法院可通过审查具体案情，决定是否要求申请人提交法定数额的担保，以避免申请错误给被申请人带来较大损失；第三、符合申请假处分的程序性要件即向有管辖权的法院提交保全申请书，阐明保全申请的事实和理由并提交初步的证明材料。[16]

在管辖程序上，以“本案管辖”作为基本规则。当管辖权冲突时可由当事人在有管辖权的法院间作选择。

在审查方式上，不同申请的审査方式有别。对涉诉标的物的假处分审査，既可采用书面，也可采用审问的方式，大部分采用审问的方式。对确定临时状态的假处分审查较严，被申请人须到庭辩论、举证质证。相对而言，审查标的物的假处分较简单快捷，体现效率性，以及只对申请人提交的材料进行书面审查，维护其利益。

在担保方式上，日本现行法规定：如果被申请人提供了金钱担保，那么法官会仔细考虑申请人的想法，来决定是否暂停本措施或接受被申请人提供的金钱担保来解除已实施的本措施。该规定利于保护当事人的合法权利，但仅限可接受金钱来达到最终目的的假处分。[17]

在救济途径上，双方当事人均享有异议、撤销、控告的权利。如若某方当事人对法庭作出的裁定结果不满，提出异议或申请撤销均可。法院在审查异议时会采取对审模式，通知当事人们出庭辩论、质证。在异议期间，当事人可要求法院暂停执行假处分，但必须说明其执行可能对被申请人或利害关系人造成难以弥补的损害。此外，对裁判结果不满的一方还可提起保全控告。[18]如果在申请人提出申请后一段时间内若未起诉，被申请人可主张撤销。

相比德国，日本在假处分方面的规定更具体化、系统化。并且从上述描述中可看出，日本在该制度中很注重保护被申请人的权利。

3、法国的临时判决制度

法国的临时判决制度属于单独的法条，在该制度中包含紧急审理制度和依申请裁定制度。两程序的不同在于审查上是否经过法庭对审程序。

对于启动程序，原则采用当事人申请启动，即当权利人在自身合法权益遭受侵害或面临被侵害风险的情况下，向受诉法院的法官提出申请，请求法院立即采取紧急措施，防止权利人遭受不必要的损失。例如：在2009年“阻止圆明园兽首被拍卖”案中，我国律师团在发现佳士得拍卖行正准备拍卖中国流失的文物--兽首铜像时，立马向巴黎法院提交了 “禁止令”，禁止拍卖行继续拍卖，同时向法院提出行为保全申请即在拍卖前对兽首进行保全。最终，巴黎法院在审理该案时启动了紧急审理程序，使得拍卖活动依法停止，本案胜诉。

对于管辖程序，以“本案管辖”作为基本规则。紧急审理程序适用独任制，大部分由院长或院长委任的法官来受理。

对于审查方式，对审程序是紧急审理程序的必经阶段，即当事人双方参与当庭辩论，并且法官会在开庭前给被申请人留有充足时间让其做好准备；依申请作出的裁定不需通过对审程序进行审理，法院对权利人提交的书面材料及证据作单方书面审查即可作出决定。为了保障被申请人参与答辩的权利，所以按照依申请的程序必须依法进行，更加地严格。[19]

对于担保方式，法国紧急审理程序最大的特点在于其并不要求申请人提供担保，这不同于其他大多数国家，但法官享有自由裁量权，可依法附加设立担保。[20]“紧急审理裁定具临时性，区别于普通诉讼程序，因此其不可影响到本诉的审判以及后诉法院将作出的决定”。[21]

对于救济途径，申请人依据事件的紧急性提出申请，当法院认为其单方面的申请和理由足够充分时可作出裁定并且法官应解释发出该裁定的理由。同时，申请人须在接到裁定后的法定时间内起诉，若不起诉则一段时间后该裁定将失效。同时当法院判决驳回申请时，申请人可在15日内上诉。    

可以看出，法国与传统大陆法系不同，其依据是否需要对席审理进行区分，并在借鉴、学习德国和日本基础上发展了新形式，这将更有利于保护当事人的合法权益。在权利救济具有紧急性的情况下采取对席审的审查方式，充分照顾到了被申请人的权益，同时也符合程序正当性。

（二）英美法系国家的行为保全制度

英美法系的禁止令起源于英国，是通过责令被申请人实施或禁止实施特定行为，以防止权利人在诉讼期间遭受人身或财产上的侵害，也防止权利人在判决宣告前遭受严重损害，为保护当事人合法权益提供了一种衡平法的救济方法。正如古人所说：“它山之石，可以攻玉”，英美法系国家的法律体系一直较为发达，有很多的经验值得我们借鉴、学习。 

1、英国的中间禁令制度

中间禁令可以说是衡平法的救济，是为了弥补普通法的缺陷而随之发展起来的。中间禁令即“在面对现实存在的或将发生的损害时，申请人可向法院申请阻止损害行为继续的一种禁令”。[22]当事人向法院提出申请，法院经审查后将结果反馈至债权人并责令被申请人为或不为某项行为。

对于启动方式，英国坚持当事人主义。及由权利人向法院提交书面誓词或宣誓文件，以宣誓的方式阐明申请禁令的理由并提供证据加以证明。

对于管辖程序，多由审理本案的法院管辖。

对于审查方式，英美法系的国家均具相似性。首先，通过调查案件事实，审核证据材料，判断申请人将来是否有机会胜诉；其次，判断申请人是否正在面临或受到被侵害的风险；再次，判断作出禁令是否可避免申请人的损失并权衡给被申请人带来的损失孰轻孰重；最后，作出禁令是否会损害公共利益、影响公共秩序。同时，法院在审查形式上采取对审制，要求被申请人到庭辩论、质证。不同于其他国家的是，英国为节约司法成本，允许将禁令申请与本诉基本案情一并审查。特殊情况下，法院可不通知被申请人即作出禁令。此种做法未让被申请人行使答辩及质证等权利，因此其有效期只有一周左右。此期间申请人须提交证据证明自身遭受了被申请人的侵害。若无法举证，应赔偿被申请人因此受到的损失。

对于担保方式，英美法系的国家均规定了强制担保，目的是填补禁令错误而给被申请人带来的损害。法官对于担保的数额享自由裁量权，多以“给被申请人造成的损失”为判断标准。同时证据良好的案情、当事人的胜诉概率也是法官关注的中心。[23]

对于救济途径，若权利人申请临时禁令，一般被申请人要去法院出庭辩论，以保证程序公正。但在特殊情况下，如给予被申请人辩论将对申请人造成严重不公，那么才准许依申请人单方请求向法院申请，但必须向法院担保：若禁令裁定错误，申请人将要赔偿给被申请人带来的损害。

在英国，最典型的“中间禁令”案例是“马利华禁令”案，同时被丹宁法官誉为“当代最重要的司法改革”。案件背景：承租人与“马利华号船”船主订立了租赁合同，约定提前半年交租金。之后虽然承租人在银行有存款，但仍拖欠租金。因此船主向法院起诉，并申请禁令即“禁止承租人将存款转移”，随后丹宁法官在审理过程中采取了＂防止承租人转移财产＂的禁令，保护了船主的合法权益。可以看出“马利华禁令”指“法院依原告或利害关系人的申请，以马利华禁令的形式禁止被申请人处分与案件有关的财产，以防止日后出现判决难以执行的情况”。[24]

英美法系源自于习惯法和判例法，它们都非常重视平时法官在审理案件时所积累下来的经验，因此也给予了法官较大的自由裁量权。在这种体系下，使用“禁令”的方式非常灵活，这与大陆法系国家注重适用法律的方式明显不同。

2、美国的中间禁令制度

美国与英国的禁令制度相像，但前者更偏重程序的连贯性。[25]美国的禁令制度包括预备禁令和临时禁令，前者指在申请人向法院起诉后，为了防止申请人遭受严重的损失，法院责令被申请人作为或不作为某些行为。后者指当申请人可证明诉前可能遭受不可挽回的损失时，无须通知或审问被申请人就取得禁令。临时禁令的首要特征是不经过通知或审问便可快速维持临时状态，是具有短暂有效期限的限制令。[26]

在启动方式上，美国采取当事人主义。美国《联邦民事诉讼规则》规定：当权利人的权利正在遭受严重侵害，需法院采取紧急救济措施时，可申请临时禁令。出于救济紧急性的考量，法院不需要通知被申请人或律师即可作出临时禁令裁定，但有效期仅十天。对于临时禁令，被申请人不会收到通知，所以易产生失误，从而损害被申请人的合法权益。因此若被申请人需延期且有正当理由，可延期十日。[27]

在管辖程序上，中间禁令是在庭审结束前由审理本案的法院指定的。听证会是不同阶段的中间点，在听证前，当事人可以申请临时禁令，在听证后可以申请预备性禁令，然后当事人双方在听证会上发表意见，由法官决定是否作出预备性禁令的裁定。

在审查方式上，英美法系的中间禁令在审查中组织听证，通过听证会法官将对案件形成一定的心证，对案情以及证据进行判断，同时对申请人与被申请人双方的利益进行衡量后作出是否颁布禁令的决定。[28]

在担保程序上，现行法规定，申请人提出申请是以提供担保为原则，填补保全错误后对被申请人造成的损害，若拒不提供，其申请将视为无效，同时因各州法规不同，法官可具体情况具体分析，由此看出法官拥有较大自由裁量权。另外，美国法学理论界对于禁令担保问题的观点与法律规定也有不同，他们并不赞成一刀切，应当理性考虑实践中的一些特殊情况。如申请人经济条件确实困难；申请人为了公共利益而申请禁令等。对于担保数额，美国给予了法官较大自由裁量权，依据案件情况作出符合担保数额的裁定，并可依情势变更，对担保的数额予以减免或免除，包括：原告经济困难时；原告提起公益诉讼时；环保组织对环境纠纷提起诉讼时等。

在救济途径上：第一，对法院作出或不予作出中间禁令的裁定不服，双方当事人都可通过向上级法院申请复查的方式进行救济。法院会判断禁令是否在案件事实清楚的基础上作出，还会对原审法官在适用法律是否正确和有无滥用权力方面进行复查；第二，对于作出禁令时的客观事实已变更，当事人可申请法院变更或撤销禁令；第三，法院经过诉讼程序，作出终局判决。认定申请禁令错误的标准为“禁令的内容与本案判决存在差异”，被申请人可因此申请赔偿。

在美国法院采用中间禁令的典型案例为：（2005）苏中民三初字第0213号判决书中“宝丽来诉柯达公司”一案中，柯达公司作出了承诺，表示“如若法院不发布禁令，他们将支付超额赔偿金。否则，他们将有数不胜数的员工面临失业和价值大量美元的设备受损”。对此，第三巡回法院拒绝了原吿的临时禁令请求，即使该法院明知柯达公司有能力支付赔偿金。然而，这份判决被联邦巡回上诉法院否决了，理由是“柯达公司试图通过支付超额赔偿金来继续侵犯宝丽来的专利权，该侵权行为对专利权人遭受的损害是难以用金钱来衡量的”。最后，联邦巡回上诉法院经过细致权衡双方当事人的损害程度之后颁布了中间禁令，维护了申请人宝丽来的合法权益。[29]

我们可以看出，美国的禁令制度很重视平等的维护双方当事人的合法权益。有时，法院通过采取禁令来实现申请人的合法目的。同时，在许多方面也保障了被申请人的合法权益。

（三）对我国民事行为保全制度的启示

通过了解不同法系国家的保全制度可以看出，每个国家由于法律传统、法制观念等的差异，均按照各国的国情确立起了各具特色的法律运作模式。并且各国的保全制度都具有着救济性，都是为了填补传统救济方式的缺陷，为了避免遭受难以弥补的损害或造成损害进一步扩大。我国保全制度与其他国家相比起步较晚，也存在许多急需改进的方面。笔者认为，首要方式就是多借鉴、学习不同国家的成功之道并结合中国社会中的普遍矛盾，积极改良行为保全制度的运行方式，这将对行为保全制度的完善起到促进作用。

1、行为保全首要维护当事人权益

依照我国现行法，行为保全的启动主体包括利害关系人、法院以及当事人。与其他国家相比，除了极少数国家仍存有法院依职权启动的模式以外，其他法系的国家几乎仅规定了依当事人申请启动这一种模式。例如在英美法系国家中，它们的现行法明确规定国家更加崇尚个人的价值，主张私人财产神圣不可侵犯。与之相比，我国是在保护国家利益、社会利益的基础上，来维护私人财产不受侵犯。所以我国在司法实践中兼具了当事人主义与法院职权主义。但是对于法院依职权启动行为保全，许多学者仍有争议。[30]

首先，笔者认为，民事诉讼程序主要是维护合法的私权利，属于当事人自主选择的范畴，如果介入公权力，实为不妥。虽然法院一般仅在涉及当事人的重大利益或者社会公共利益有受到损害可能性时，法院才会自行启动。但若让法院直接掌握此项权利，将有可能削弱司法的公正性。其次，在司法实践中，大多数案例是依当事人申请来启动行为保全的。因为如若法院依职权裁定了保全后发现裁定错误，给被申请人造成了损害，则法院将会涉及国家赔偿，法官也会涉及法律责任，同时也会挫伤法官的积极性。最后，许多学者觉得法院的参与和法官自带的中立性属性相悖，并且违反了法定的处分原则。

因此，笔者认为，我国可以参考日本的保全模式即取消法院依职权启动，仅保留依当事人申请启动这一种模式。

2、要明确独立的行为保全管辖制度

对于我国现行立法而言，我国借鉴域外立法经验，将财产保全和行为保全笼统归于同一法条，导致从管辖、审查条件、担保效力等方面适用混淆的问题。笔者认为，我国可以参考大陆法系对假扣押制度和假处分制度的规定来进行划分。虽然财产保全和行为保全都为保全程序，但应当在立法中充分考虑二者的差异性。

在行为保全管辖程序的立法规定中，德国现行法规定由争议标的所在地法院管辖，并且几乎大部分大陆法系国家都规定将“本案管辖”作为原则。但是因为我国现行法并未将财产保全与行为保全管辖区分开来，所以根据节省司法成本、利于当事人行使权利等原则，笔者也认为对于涉及同一标的、同一案情、同样当事人的案件中，由同一法院管辖较为适宜。主要原因：提高了诉讼的效率，节约了司法资源，避免判决的前后矛盾，也更加有利于维护双方当事人的合法权益。

3、规范行为保全的审查程序

  对于保全制度的审査方式，法国的法院采取的是对席审査的模式，只有在紧急情况下才能对申请人的申请进行审査；美国的法院把审问被申请人作为裁定采取预备禁令的必备步骤，但是在作出临时禁令时可以略过该步骤；日本的法院也把当事人口头辩论和审问被申请人作为裁定确定临时状态假处分的必备步骤。而我国的财产保全的审查方式主要是以书面审查为原则，具有秘密性的特点。

因此，笔者认为行为保全与财产保全的法律功能有所不同，二者有别，所以应当以维护双方当事人的合法权益为首，赋予被申请人出席听证会进行辩论和发表个人意见的机会，所以应当以对席审查模式为原则，具有公开性的特点。这样减少了将来作出矛盾裁定甚至错误裁定的几率，维护了被申请人的权利。

4、合理规定行为保全担保方式及数额

在德国与日本均有相关规定，即德国现行法与日本现行法均赋予了当事人一定的自主裁量权，允许他们通过相互协商来确定和变更担保的方式和数额，当然法官也有权自行决定担保方式和数额。笔者认为，对于允许当事人自行选择担保方式非常值得我国借鉴、学习，即可以选择人保、抵押、质押、留置等多种担保方式，这样不仅有利于节约司法资源、提高诉讼效率，还能更大地维护被申请人的合法权益。同时，该规定也更加符合最初立法者设立担保的目的，也将民事担保程序与民法中的当事人意思自治完美的融合在了一起。

对于如何确定合适且具体的担保数额方面，大陆法系和英美法系均采用同种原则即“担保数额应该与采取保全措施将会产生的损害大致相同”。同时，法律也赋予了法官自由裁量权，让法官有权采取更加灵活的处理方式，比如依据不同的事件走向来调整担保的数额。笔者认为，在判断评估担保数额时，应该多方面地考虑案件的性质、当事人的家境状况等因素。

5、丰富行为保全的救济机制

德国现行法规定，德国假处分的救济方式包括抗告、控诉、异议三种，当事人对保全裁定提出异议后，法院将组织双方当事人进行辩论，然后对该异议用终审判决的方式作出，如若当事人对终审判决不满，可以申请抗告；日本现行法规定了三种行为保全制度的救济方式即异议、撤销、抗告。如若当事人对保全裁定不服，可以提出异议或撤销。若申请被法院驳回或者仍不满意该裁定的，可提起抗告等等。

与此相比，我国的救济制度就显得相对单一简单，并且如若复议的法院是原审法官，那么该复议救济程序几乎没有实质帮助。因此，笔者认为可以增加异议申请制度、上诉制度等，允许当事人向上级法院上诉来救济自身权利，这样也可以保护双方当事人的辩论权，更好地维护被申请人的合法权益。 

总而言之，我们应当多角度地学习、借鉴不同国家关于行为保全制度的优点和长处，取其精华、去其糟粕，借鉴其经验，避免其不足之处，为完善行为保全制度的大道添砖加瓦。并且，我们应当立足于本国的司法实践，多参考经典的司法实践案例，努力形成一套最适合我国民事诉讼法律体系的行为保全制度。

 

三 完善我国行为保全制度

通过上述总结，我们可以发现行为保全制度在立法上以及司法实践中都存在些许亟需改善的问题。只有尽可能的完善该制度，才能使当事人的利益受到保护、减少损害，并且该制度对判决的有效执行具有显著影响，有利于司法实践的不断进步。

（一）限制法院作为行为保全启动主体

对于行为保全的启动主体，应当借鉴其他国家的经验，即限制法院依职权启动，主要采用当事人依申请启动。但不代表否认法院职权启动的权利，如在公益诉讼中保留法院依职权启动的地位确有必要。[31]以北京四中院受理（2018）京民终453号判决书中“北京市检察院四中院起诉北京多彩公司环境污染纠纷”案为例。在受理该案后，四中院立马向负责环境监管的相关部门送法受理公益诉讼的通知书，接着去多彩公司勘验环境污染的情况。最后，四中院发现多彩公司存在许多污染环境的问题如向大气中乱排废气、生产基地未经审批等。而这些行为若不及时制止，对于大气这一公共利益所造成的后果极为严重且难以通过罚款进行环境恢复。随后四中院依职权采取行为保全，禁止在该基地从事焊接、喷漆及废气排放等行为，有效防止损害扩大。可见，对于公益诉讼类案件而言，由于被申请人行为所造成侵害没有特定侵害对象，或说侵害对象为社会共同利益时，依当事人申请启动模式无法满足避免侵害发生的需要。

但对于申请人或利害关系人明确，被申请人损害有明确侵害对象的案件，顺应司法实践趋势坚持当事人主义确有必要：一方面，我国正朝着当事人主义发展：第一，法院具有中立性和被动性的固有属性；第二，对当事人处分权利的尊重；第三，借鉴域外立法经验及我国海事、知识产权领域立法的规定；第四，当前民诉法缺少法院依职权启动行为保全但出现错误而产生的救济方式。另一方面，因为法院在诉讼中属于始终中立的地位，“保证给予双方当事人平等的辩论机会以及同等的信息传达。”[32]

同时，对于法院依职权启动应思考：第一，对于关乎国家、社会公共或他人重大利益时，法院可以自行启动程序；第二，如果当事人之间的权利义务关系明确，法院也可以自行启动程序，以减少错误裁判的几率；第三，保证双方当事人的知情权，即要求法院自行启动程序时，务必告知双方当事人启动程序的利弊，并接受双方当事人监督；第四，如果因为法院自行启动程序而给当事人带来损害的，法院应当给予赔偿，合理维护当事人的权益。

因此，为保障诉讼程序的公正性和保证当事人的处分权利，应限制法院为启动主体。

（二）完善法院在行为保全中的管辖规定

第一，在立法层面，对于行为保全制度的管辖程序，并未对其作出像民诉法中对案件审理法院一样细致的规定。我国如今未在管辖中将财产与行为保全相区分。在司法实践中，通常是借鉴财产保全的做法。我国现行法规定，在财产保全中，申请人有权向被保全财产所在地等与案件有实质联系的法院提出申请。但是行为保全与被保全财产所在地无关，所以笔者认为申请人可向被申请人住所地、申请人住所地、行为地等与案件有实质联系的法院提出申请。

第二，关于诉前行为保全的管辖，案件实体纠纷管辖权应当交由作出保全裁定的法院。现行法规定，当申请诉前保全与后续起诉法院不一致时，采取诉前保全的法院应将相关材料移送受案法院。但依据民诉法司法解释，当诉前行为保全裁定法院与受诉法院不一致时，若因保全造成的损害赔偿之诉的管辖权应当交由受理诉讼或作出保全裁定的法院。但可以发现，这时作出诉前行为保全裁定的法院要受理损害赔偿之诉，但是其并未获得纠纷实体管辖权，这样很容易造成判决不一致的情况，从而损害司法的权威性和公正性。

第三，关于级别管辖，应当首选基层法院来受理案件。因为申请行为保全的案件均非疑难案件，基层法院具有足够的经验可以审理。并且基层法院数量多、分布广，比较利于利害关系人或当事人提出申请。

（三）探索多样化行为保全的审查方式

在我国现行法中并未对行为保全的保全方式予以说明，法学界对此仍存在争议。对于审査方式，法国现行法确立了对席审査制度，只有在特殊情况下仅仅通过审査申请人的申请来判断是否作出裁定；日本现行法确立了任意口头辩论原则，可以不经过当事人双方到庭口头辩论就作出行为保全的裁定；德国现行法确立的是以言词辩论为原则的规定，其认为这样更加有利于保障当事人合法权益，也有利于法院对保全理由进行审查。但也存在不经言词辩论作出裁定的例外；英美法系对于禁令的审查，法院一般要进行听证，听取被申请人的申辩，否则不得作出禁令的裁定。但在不立即采取措施就会造成难以弥补的损害的情形下法院也可以径自决定采取禁令措施。

目前我国行为保全的审查方式借鉴财产保全的审查经验，采取一面审查的模式，这是出于对隐蔽性和高效性的考量，防止被隐匿、损毁、转移财产，保障日后生效裁判顺利执行。但行为是行为保全的对象，一旦出现保全错误，难以弥补当事人受到的损害，若仅采取形式审查，法官只能通过参考有限的证据，这样容易忽视当事人实际想法，难以充分维护当事人的合法权益。[33]

应当适当考虑以下因素：第一，采取维护双方当事人权益、体现程序正义的对审模式。因行为保全不仅应考虑申请者的急迫性，也应兼顾维护被申请者的合法权益；第二，适当延长法院的审查期限。因为在对审模式下考虑到审判庭的工作量繁多、案件种类复杂多样、个别案件影响范围广等因素，若仍要求法官在48小时内完成审查工作是极不合理的；第三，考虑行为保全的紧急性。花费时间过多的行为保全审查方式必然将使行为保全失去其意义，法官可在“严重紧急”下采取一面审查模式，但当事人须书面写明要求单方审查的理由并举证。

（四）细化行为保全担保的提供及数额问题

首先，对于是否需要提供担保，法院不能直接采取一刀切即不提供担保就驳回申请，这将违反了程序正义。笔者认为应以提供担保为原则，但也应根据具体情况加以区分。对于诉前申请保全必须提供担保则太过绝对，应该规定例外情况以适应瞬息万变的社会。如美国法院的做法是在某些例外情况下豁免申请人提供担保金的义务，例如申请人家境贫寒，提交担保有困难，这时候就属于可以豁免的例外情况。并且，笔者认为，如若申请人胜诉的机率较大，法院也可以豁免其提供担保的义务。然而对于当事人申请诉中保全的，应当给予法官自由裁量权，多方面具体情况具体分析，判断是否应提供担保。

其次，在行为保全与财产保全之间，一个重要的区别在于担保数额的确定。两种保全制度的研究对象有所不同，财产保全的研究对象是一般等价物金钱，因此可以依据社会上的市场价来决定担保的数额。但是，在行为保全中，行为保全的研究对象的行为，判断的标准就复杂得多。行为保全裁定可能会对被申请人的权利产生损害。所以应努力完善担保数额的相关规定。在实践中，担保数额大多由法官自由裁量。如在（2006）台法民初第1058号判决书“黄某与卓某的抚养权纠纷案”中，丈夫黄某可能会将孩子带出国外，这样妻子卓某的抚养权将有可能难以有效实现，因此卓某需要提供合适的担保来申请禁止令，禁止黄某将孩子带出国外。但提供多少的担保数额才能与禁止黄某作出一定行为具有等价关系呢？法官可根据谁胜诉的可能性较大来衡量，这样在一定程度上保证了双方利益平衡。

最后，笔者认为应以提供保全为原则，因为当申请人申请错误或法院裁定错误，这样对被申请人所导致的损害可能用金钱也无法弥补。同时，在非财产性纠纷中，对无法衡量的对象需要多方因素考量，作出适当、合理的担保数额。

（五）增加行为保全的救济方式

行为保全制度本身就具有救济性，法院可以通过裁定行为保全来维护当事人的合法权益，但是如若法院不及时采取，就有可能给申请人造成难以弥补的损害。同时，行为保全还具有难以恢复的特点，若保全裁定错误会给被申请人带来严重影响。因此本制度应加大对被申请人权益的保障。现行法规定，当事人可以通过申请复议来维护自己的合法权益，并且复议法院为原审法院。但是，笔者认为应避免由原先相同的审判人员来进行审理，因为很难让他们纠正自己曾经作出的裁定，容易维持原判，最终导致复议制度流于形式。与此不同的德国与日本，均包括多种救济方式。

我国仅有向作出裁定的法院申请复议一条救济途径，程序单一且效果不明显。对于我国行为保全复议流于形式，救济程序无法保证当事人权益的问题，有学者认为我们可以参考日本法律的相关设定，可向上级法院寻求救济或设置不服保全裁定的上诉程序，这样就给被申请人多种救济的渠道且有利于贯彻公平正义的理念。若法院不受理保全请求或者当事人对该裁定有异议，当事人均可向上级法院申请复议，复议时应该进行双方当事人辩论、听证等形式。[34]

笔者认为，要改变行为保全的复议程序浮于形式，还须完善相关制度。第一，复议审查更换合议庭成员，另行组成合议庭进行复议审查，以确保公正性和客观性，避免可能存在的误区与偏差；第二，为保障复议申请人权益，可在复议审查环节设置听证或者口头审查环节，保护双方当事人天然的辩论权，克服法院单方面书面审查的缺陷；第三，确立相应的复议审查标准，以规范法院的复议审查行为。

同时，笔者认为应当完善赔偿机制，这也属于一种对当事人的救济方式，法院应当考虑到被申请人作为被动的一方的合法权益。即赋予被申请人行为保全错误赔偿请求权。这里的赔偿对象包括：若是因为申请人的原因导致裁定错误，应由申请人承担不利后果，赔偿被申请人所遭受的损害；若是因为法院滥用职权，那么法院将承受国家赔偿的责任，法官自身也要承担法律责任。无论是处于庭审中的任何阶段，当事人均可向法院提出赔偿要求。

 

结语

我国的行为保全制度从确立到现在已运行十年之久，并在实践中填补了财产保全无法涵盖的对行为的保全，完善了我国的民事保全救济体系，无论是在理论中还是在实践中都展现出它具有的价值优势。行为保全制度于2012年民诉法修改后正式在民事保全领域有了一席之地，该制度有效地填补了我国救济程序的不足以及弥补了司法程序的滞后性所带来的损害。

但是通过对我国行为保全制度的研究，笔者也发现了许多不足。对于民事诉讼保全制度的部分问题在现行法及相关司法解释的条文中规定地过于笼统、简单，因此急需在立法层面、司法实践方面对该制度多补充多完善，以保障多方权利人合法权益；在保全程序方面，法院的管辖范围不够明确、关于担保的规定也不够具体灵活；在审查程序方面，缺乏实质的审查方式；在救济程序方面，救济方式存在不足，复议救济单一等。若无法解决上述问题，行为保全制度将难以在实践中广泛适用。

本文通过分析有关于行为保全案例，以及通过借鉴、引用不同法系国家的经验，为我国行为保全制度的完善提供了帮助和灵感。对现有的保全制度进行补充完善，使之更加贴合立法本意以及实践需要并且尽可能在不同方面给双方当事人以及利害关系人提供不同的有效救济程序。

只有充分了解了行为保全制度才能抓住亟需完善重点，更加关注双方当事人以及利害关系人的需求。本文借鉴了许多司法实践以及不同法系国家的经验，对于推动我国诉讼制度的发展和完善具有帮助意义。笔者深知自己才疏学浅，视野局限，对许多问题仍未深入了解，但希望可以尽力为我国行为保全制度做出贡献。

 

致谢

时光如白驹过隙，转眼间将要走过研究生的四年，这四年里辛劳了许多，但也收获了许多。返校之日，我特意在校园里多走了很久，迎着带有凉意的徐徐春风，看着寝室楼外愈加肥胖的猫咪，走过去年陪伴我许久的考研教室和楼道，真的是目光所及之处皆是回忆。在即将离开陪伴我四年的广陵前，我想向每一位为我加油鼓劲和帮助过我的老师、家人、朋友和同学们献上我最真诚的感谢。

首先，我要特别感谢我的论文指导老师罗飞云老师，罗老师有着严谨的教学态度，丰富的学科知识以及负责任的工作态度，每次辅导我写论文时都会注意到每一个小细节，让我在学习和做人方面都受益匪浅。在整个论文的定题、修改过程中也少不了的细心审查耐心的为我修正错误，提出方向。我将牢记老师的教诲，不管是对于这个课题，还是对于做人的态度，我将奋力拼搏，修改错误，超越之前的自己。

其次，我要感谢我的家人，感谢家人对我二十多年的悉心陪伴和照顾，不论我想做什么，他们都义无反顾的支持我、信任我，让我无忧无虑的长大成人，我将牢记于心，砥砺前行，同时也希望我的家人们能够健康、快乐。

再次，我要感谢我的朋友、室友们，感恩有你们，你们的存在使我这四年并不枯燥，感恩知己，我们一起努力，一起进步，虽最终我们均会天各一方，但希望你们能前程似锦，未来一路繁花相伴。未来也许很难见面，但是唯有爱意不减。

最后，感谢学院的所有老师，特别是我的班主任黄老师。感谢在这四年里所有老师们的倾囊相授，也感谢学校给我一次又一次锻炼的机会。希望所有老师们能够健康、快乐，也希望自己能够在未来变得更加优秀。终有一别，但是我们来日方长。